帮助信息网络犯罪活动罪（简称帮信罪）2023年最新认定标准、律师辩护思路 作者：未知     时间：2023-01-07    来源：互联网

先看刑法关于帮信罪的规定：

我国刑法第二百八十七条之二规定：

明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。根据上述法律规定，构成帮信罪必须同时满足：

主观上明知被帮助对象存在利用信息网络实施犯罪活动（构成要件一）；

客观提供了帮助行为（构成要件二）；

情节严重（构成要件三）；

1+2+3=帮信罪，上述三个构成要件缺一不构成帮信罪，必须同时满足三个要件方可构成帮信罪。

由于2022年3月22日发布了最新的会议纪要，因此，往后认定帮信罪的标准不仅要考虑2022版最新会议纪要规定而且还要考虑以往相关司法解释规定。

以下结合2022版会议纪要和以往相关司法解释，分析解读今后帮信罪认定的最新标准。

主观上“明知”的认定标准（构成要件一）：

一、“明知”认定标准得到提高，不再简单粗暴的片面认定。

1、2022会议纪要纠正以往过于倚重行为人所作口供笔录来认定“明知”，提出坚持主客观相一致原则的基础上来认定。

先说一个刑法常识，就是认定犯罪需要做到主客观相一致原则。

如：认定张三故意杀人罪，那么就得证明张三主观上具有杀人的故意，而且客观上也实施了故意杀人行为，即主观的想法顺利的通过客观行为予以表现出来，此时就做到了主客观相一致，认定张三构成故意杀人罪就没有问题了。如果无法证明张三主观上存在故意，那么就不能认定张三构成故意杀人罪。

同理，帮信罪亦如此，需要达到主客观相一致，因此先说一下主观“明知”的认定问题。

由于“明知”属于行为人主观意志，而实践中对于行为人主观是否存在“明知”的证明比较困难。行为人在出售银行卡之初是否具有主观上“明知”故意，估计只有行为人心里最清楚。而人都具有避重就轻的心理趋势，在被抓时，所作口供基本上都表示自己主观上不“明知”，侦查机关所收集的客观证据往往也很难证明行为人主观存在“明知”，所以导致侦查机关一般只能靠“反复”给行为人做口供，最后片面的倚重行为人的口供来证明认定主观“明知”。如：

问：你在银行开卡时，银行工作人员有无告知办理的银行卡不得出租、出售、出借等，否则需要承担法律责任？
答：告知过。
问：既然告知过所办银行卡不得出租、出售、出借，为何你还要把你的银行卡借给/卖给XXX？
答：因为当时想着赚点钱补贴家用。
问：你当时有没有想过，你提供给他人银行卡可能会被用于犯罪？
答：想过，当时我觉得流入到我提供的银行卡中的钱来历不明，可能是涉嫌违法犯罪的钱，但是我抱有侥幸心理。

上述口供是笔者参与办理的帮信案件中几乎所有被告人在面对侦查员的讯问时都会作出的回答，而正是这样的回答导致主观“明知”认定在司法机关看来不证自破。

真所谓成也口供，败也口供。

在2022版会议纪要出台之前，大部分的司法机关在认定行为人主观“明知”时，简单的将行为人泛化的可能性认知解释为“明知”。换言之，就是行为人对被帮助对象是否实施具体犯罪活动并不是明确知道的，而是凭感觉推测、认为被帮助的对象好像、可能会实施犯罪活动。而司法机关则根据行为人口供，就将行为人的这种可能性的认知与帮信罪中的“明知”划上等号，进而认定行为人构成帮信罪。

在2022版会议纪要出台后，就不能再以行为人只要认识到被帮助对象可能实施犯罪就认定行为人主观上存在“明知”，因为这种标准过于宽泛，打击过于扩大。

结论：今后在认定行为人主观明知时，要求行为人主观上对被帮助对象是否可能实施犯罪活动有相对具体的认知，既最起码要知道被帮助的对象准备或者正在实施犯罪活动，至于被帮助的对象最终利用信息网络实施了何种犯罪行为，在所不问，不要求行为人确切知道

2、纠正仅以行为人有出售自己的“两卡（银行卡、手机卡）”行为就直接认定“明知”。

以往只要发现行为人有向他人出售银行卡的行为，且该银行卡被用于实施犯罪活动，就直接判定行为人主观上存在“明知”。

原因是：行为人在开卡时被明确告知所办理的银行卡不能出租、出售、出借，而行为人仍然违反银行管理规定出租、出售、出借所办银行卡，所以主观上对被帮助的对象实施犯罪活动具有天然的帮助性和知晓性。因此，行为人所出租、出借、出售的银行卡只要被用于犯罪，就被直接认定行为人具有主观上“明知”。

2022版会议纪要重申：避免简单客观归罪。言简意赅，明确行为人即使出售自己的银行卡，也不能直接认定行为人主观上具有“明知”。要有客观证据予以证明行为人对被帮助对象利用信息网络实施犯罪有相对具体的认知，而仅仅出售银行卡本身只能算是一个违法行为，该违法行为并不等于行为人对被帮助对象实施犯罪活动有具体认识，不能直接划上等号。

3、存在亲友关系等信赖基础，要审慎认定“明知”；

由于亲友之间的借卡行为往往是不存在利益交换，而存在利益交换的借卡/售卡行为往往发生在陌生人之间。所以，对于存在亲友关系等信赖基础的借卡行为，一般情况下不能轻易认定行为人主观上具有“明知”，注意：不轻易认定是指结合客观证据和事实，在不足以证明为人主观上具有“明知”的情况下，则应当认定行为人无罪，毕竟存在特殊的亲友关系。但是，如果客观证据和事实足以证明行为人主观上具有“明知”，则应当认定行为人构罪。

因此，2022版会议纪要所谓的审慎认定“明知”是指：并不代表只要存在亲友等特殊关系，就直接一律不予认定行为人主观上具有“明知”而无罪，反而是提出了更高的要求，即对存在特殊亲友关系的案件，既不能过于片面的认定“明知”，也不能过于武断的认定行为人不明知，而是综合案件客观证据判断是否足以证明行为人“明知”，要审慎考虑全案证据。

4、2022版会议纪要给出了7个判断主观是否存在“明知”的标准；

跨省或多人结伙批量办理、收购、贩卖“两卡”的；

出租、出售“两卡”（手机卡、信用卡）后，收到公安机关、银行业金融机构、非银行支付机构、电信服务提供者等相关单位部门的口头或书面通知，告知其所出租、出售的“两卡”涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪，行为人未采取补救措施，反而继续出租、出售的；

出租、出售的“两卡”因涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪被冻结，又帮助解冻，或者注销旧卡、办理新卡，继续出租、出售的；

出租、出售的具有支付结算功能的网络账号因涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪被查封，又帮助解封，继续提供给他人使用的；

频繁使用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；

事先串通设计应对调查的话术口径的；

曾因非法交易“两卡”受过处罚或者信用惩戒、训诚谈话，又收购、出售、出租“两卡”的等。

客观上提供了“帮助行为”（构成要件二）：

一、刑法条文中列举了一些 “帮助行为”；

刑法第二百八十七条之二列举了几种帮助行为：互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等。

由于列举式规定是无法穷尽实践中的各种情况，所以在立法时留有空间，即在法条后加个“等”字，为未来社会出现的新型帮助行为留有打击的余地。换言之，帮信罪的帮助行为远不止法条明确列举规定的这几种情况。

二、两高一部出台的意见（二）也规定了一些具体常见的“帮助行为”；

虽然刑法条文对买卖银行卡、信用卡、手机卡等行为没有规定为“帮助行为”，但是《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称“意见（二）”）明确了买卖银行卡、手机卡属于帮信罪的“帮助行为”。

第七条规定：为他人利用信息网络实施犯罪而实施下列行为，可以认定为刑法第二百八十七条之二规定的“帮助”行为：（一）收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书的；
（二）收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡的。

而实践中最常见的“帮助行为”就是意见（二）规定的：提供银行卡、信用卡、手机卡等情况。

当然，未来可能还会出现其他类型的“帮助行为”，毕竟社会是在发展、进步，相应的犯罪行为也会不断出现新类型。

如果行为人向他人提供了自己的银行卡，但是没有达到“情节严重”的程度，即使行为人主观上具有“明知”，但是仍然不构成帮信罪。

如何判断提供的帮助行为是否达到“情节严重”的程度？请往下看。

“情节严重”的情形（构成要件三）：

一、2019年司法解释（法释〔2019〕15号）列举了部分“情节严重”的情形；

第十二条规定：

明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：
（一）为三个以上对象提供帮助的；
（二）支付结算金额二十万元以上的；（三）以投放广告等方式提供资金五万元以上的；
（四）违法所得一万元以上的；
（五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；
（六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；
（七）其他情节严重的情形。
实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。

以下对上述司法解释列举的（一）、（二）、（四）项并结合2022版会议纪要内容进行解读分析：

（一）、“为三个以上对象提供帮助的”；

2022版会议纪要明确了该项司法解释应当理解为：分别为三个以上行为人或团伙提供帮助，且被帮助的行为人或团伙组织实施的行为均达到犯罪程度。

明确为同一对象提供三次以上帮助，不属于该项司法解释规定的“为三个以上对象提供帮助”

（二）、“支付结算”金额二十万元以上的；

1、“支付结算”认定；

2022版会议纪要对2019年司法解释中的“支付结算”进行了专业法律定义和限制，即：行为人出租、出售的信用卡被用于接收电信网络诈骗资金，但行为人未实施代为转账、套现、取现等行为，或者未实施为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，不宜认定为2019司法解释第十二条第（二）项规定的“支付结算”。

根据上述2022会议纪要规定，也就是说今后行为人单纯的提供银行卡的行为，不再认定为是一种“支付结算”的行为。

“支付结算”按照平义解释，不仅包括接收电信网络诈骗资金，而且还包括为他人转账、套现、取现等行为。换言之就是为他人提供一种货币资金转移的行为，即涉案银行卡不仅进钱而且还出钱，把接收的诈骗资金再转移走的行为。而单纯的提供银行卡，并不能直接导致资金的转移，即不能直接导致进入卡里的钱被转移走，所以2022版会议纪要对“支付结算”进行了细化定义和限制，具有一定的合理性。

举个例子：

张三向李四提供/出售了自己的银行卡，涉案银行卡被用于电信网络诈骗，单向流入银行卡中的资金共计20万元，而张三只是提供/出售了一张银行卡，获利3000元，则此时张三不构成帮信罪。

因为根据2022版会议纪要，将没有为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的行为，不再认定为“支付结算”的行为，而张三并没有提供上述验证服务，即没有将资金再转移走，因此其行为不再属于“支付结算”行为，所以对张三的行为无法再适用2019年司法解释规定的“支付结算金额二十万以上”。

那对2019年司法解释规定的“支付结算金额二十万元以上”该如何理解？

结合2022版会议纪要，简言之就是不仅提供银行卡，而且还帮助配合转账、套现、取现等转移资金数额达到20万元以上。

2、2022版会议纪要明确了帮信罪今后3000元（电信、网络诈骗立案追诉数额为3000元）和30万的追诉立案的新标准；

举例：

张三向李四出售/提供了两张银行卡，涉案银行卡单向流入资金共计100万元，虽然可以查证该100万元中超过3000元是诈骗资金，但是李四也不要求张三配合转账、套现、取现等验证服务，而是拿着李四的涉案银行卡进行消费。

此时，根据2022版会议纪要，张三的行为仍然构成帮信罪。张三的行为明明不符合上诉司法解释规定的“支付结算”行为了，怎么还构成犯罪？

原因是因为，如果张三的此行为不构成帮信罪，无疑是在鼓励大家换一种方法继续赚钱。

所以，2022版会议纪要明确了：单向流入涉案信用卡中的资金超过30万元，且其中至少3000元经查证系涉诈骗资金。行为人能够说明资金合法来源和性质的，应当予以扣除。注意，两个条件是“且”的关系，即需要同时满足两个条件。

举例：

张三向李四提供了两张银行卡，涉案银行卡单向流入资金共计25万元，虽然能够查证该25万元中超过3000元以上系诈骗资金，但是李四仍不要求张三配合转账、套现、取现等验证服务，而是拿着李四的涉案银行卡进行消费。此时，张三就不构成帮信罪。

因为张三不符合2022版会议纪要规定的“支付结算”行为，自然无法适用2019年司法解释规定的第(二)项。根据2022版会议纪要规定的最新标准，3000元+30万的标准，张三提供的涉案银行卡单向流入的资金为才25万元，达不到最新标准30万元，所以不构成帮信罪。

（四）、“违法所得一万元”

2022版会议纪要明确了“违法所得”应理解为：行为人为他人实施信息网络犯罪提供帮助，由此所获得的所有违法款项或非法收入。行为人收卡等“成本”费用无须专门扣除。

举例：

张三涉嫌帮信罪，违法所得刚好1万元（达到2019年司法解释规定的数额），但是嫌疑人在此过程中因为收卡等所支出交通费、购买工具费用等成本为2000元，对于该2000元就不需要从违法所得中扣除。

如果扣除犯罪成本，无疑是在减少犯罪成本。

二、意见（二）第九项规定对2019年司法解释第（七）项的兜底条款进行了补充，也规定了属于帮信罪中“情节严重”的情况；

该意见第九项规定：

明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供下列帮助之一的，可以认定为2019年司法解释第十二条第一款第（七）项规定的“其他情节严重的情形”：
（一）收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书5张（个）以上的;
（二）收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡20张以上的。

根据上述规定，可以明显看出，出售、出租、收购银行卡、信用卡等5张以上（包括本数）或者出售、出租、收购手机卡20张以上（包括本数），就构成帮信罪的“情节严重”，如果行为人主观上存在“明知”，则妥妥的帮信罪无疑了。

以上就是根据2022版会议纪要规定和相关司法解释规定，认定今后构成帮信罪的最新标准。

由于2022版会议纪要对帮信罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、诈骗罪三个罪也作出了界限规定，因此2022会议纪要为日后区分此罪与彼罪提供了法律支撑。 

近日，河南省检出台《河南省人民检察院轻微刑事案件适用相对不起诉指导意见》【豫检文[2022]102号】，其中第十八条进一步细化了关于帮信罪案件适用相对不起诉的情形。

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