刑事辩护·李某某犯贪污罪一案 作者：万辉     时间：2018-10-18    来源：原创

2006年11月，被告人李某某利用担任某某县某某镇某某居委会委员、报账员，协助某某镇政府负责某某居委会大中型水库农村移民后期扶持人口核定登记和初审工作的职务便利，分别以其妻周某某，其子李某二人为户主，虚构移民身份，虚报其本人及家庭成员共计10人的农村移民人口资格套取国家大中型水库移民后期扶持资金。自2006年11月至2018年4月，被告人李某某共骗取国家大中型水库移民后期扶持资金67800元，用于家庭生活开支。

辩护人总的观点是：

2、关于量刑部分。基于被告人李某某存在法定、酌定从轻、减轻处罚情节。辩护人建议对被告人李某某从轻处罚，对被告人李某某判处缓刑。

一、关于事实部分。根据被告人李某某的供述及其当庭陈述，辩护人对起诉书指控的罪名和事实均无异议。

（一）根据侦查机关某某县监察委员会于2018年5月10日出具的《案发经过》（见本案卷宗一卷第47页），显示被告人李某某于2018年3月26日主动到某某镇纪委上交其领取的水库移民后期扶持资金共计48000元和两本用于领取该资金的某某某某银行存折。3月30日，被告人李某某到某某镇纪委监察室接受了核查组的调查谈话，在谈话中被告人李某某如实供述了自己违法犯罪的事实。故辩护人认为被告人李某某的上述行为构成自首。恳请法庭在对其量刑时予以认真考虑此情节，对被告人李某某予以从轻处罚。

（二）被告人李某某存在如实供述的情节。其对公诉机关指控的犯罪事实无异议，其能够主动、如实地交代自己的犯罪事实，积极配合侦查机关对案件的侦查。在本案移送审查起诉后，被告人李某某也能向公诉人如实交代自己的犯罪事实。恳请法庭予以认真考虑此情节，对被告人李某某予以从轻处罚。

被告人李某某在自首后被侦查机关讯问时第一次就交代了自己的犯罪行为，而且在之后的所有讯问笔录中均供认不讳，并无翻供或毁供行为，也无推卸责任的想法，这表明被告人李某某对自己的犯罪行为已经有了充分的认识，比较容易接受改造。

（四）本案发生前被告人李某某一贯表现良好。其从未受过刑事处罚，无任何前科劣迹，系初犯、偶犯。

（五）被告人李某某已积极全部退赃，已于2018年5月9日将公诉机关指控的全部赃款共计67800元退给侦查机关。

（六）经过辩护人与被告人李某某及其家属沟通，被告人李某某及其家属愿意依据我国法律规定和法院判决缴纳罚金，愿意服从法院判决。该情节请求法庭酌情考虑，对被告人李某某予以从轻处罚。

综上所述，辩护人认为，从以上情节可以看出，被告人李某某表现出了种种痛改前非的决心和悔罪的态度。考虑到被告人李某某存在自首、如实供述、自愿认罪、悔罪态度良好、系初犯、偶犯、已积极将公诉机关指控的全部赃款退还、愿意缴纳罚金等法定、酌定从轻、减轻处罚情节，可以对被告人李某某适用缓刑，且对其宣告缓刑后，进行社区矫正，不会发生社会危险，不会对社区造成不良影响，并且宣告缓刑易于对被告人李某某进行改造，能够起到良好的法律和社会效果。恳请贵院依法并参照河南省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则能够对其从轻处罚，给其一个改过自新、重新做人的机会。

以上是我的辩护意见，请法庭慎重考虑并采纳。

罗山县人民法院认为，被告人李某某在担任某某县某某镇某某居委会委员、报账员期间，在协助镇人民政府从事水库移民后期扶持人口核定登记工作中，利用职务上的便利，虚构移民身份，骗取国家移民资金67800元，数额较大，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控罪名成立。李某某自动到案，到案后如实供述了犯罪事实，系自首，且在提起公诉前退缴了全部涉案赃款，依法可以从轻处罚；经社区矫正机构评估，其具备社区矫正条件。综上，对李某某可以适用缓刑。经罗山县人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第(一)项、第三款、第九十三条第二款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、涉案赃款人民币67800元，依法予以没收，上缴国库。

【万辉律师建议】

从贪污罪的犯罪构成来看，贪污罪主要有以下几点需要注意，而作为辩护律师也可以在这几点上下点功夫，以求达到最佳辩护。

立法精神：立法机关在制定贪污罪时将贪污罪的范围定格为国家工作人员及受委托的非国家工作人员，所以说，贪污罪的主体范围要比其他的职务性犯罪（比如受贿罪、挪用公款罪等）的主体范围大，主要就是多出了受委托的非国家工作人员。在刑法383条规定的贪污罪的主体中主要包括：①国家机关人员（包括立法机关、司法机关、行政机关、军事机关）；②国有公司、企业人员（专指国有独资的，国有控股或参股的除外，不包括集体性质的）；③事业单位人员；④人民团体人员（属于国有设立的）；⑤受委派的非国有单位人员（指受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有单位从事公务的人员）；⑥受委托从事公务的人员（受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托从事管理国有财产的人员）；⑦法律规定从事公务的人员；⑧政协会议等各级机关中从事公务的人员。上述八种人员都可能成为贪污犯罪的主体。
辩护技巧：对于辩护律师，在对待这个问题上一定要仔细、谨慎，虽然很多律师相信检察机关的办案水平，普遍认为检察院不会犯这种低级的错误，但作为负责任的律师还是应该更加专业的运用自己的专业知识来作出评判。对于上述八种情形中，①③④⑦⑧五种情形对于一般没有太多法律知识的人来讲也不存在太多地认识困难，只是剩下的五种情形认识上有的可能存在偏颇。第②种指的是国有公司企业必须是100%由国家控股的，营业执照的公司性质是国有独资，否则其成员就不当然的成为贪污罪的犯罪主体，国有控股、部分参股与集体性质的公司企业其成员有部分可能构成贪污，但也有部分可能不会成为贪污的主体。第⑤种指的是国家机关、事业单位委派出去管理国家财物的人员，国有控股（但不是100%的独资）、国有参股公司中受国有股委派来担任高级管理人员的领导或职工（如国资委委派到股份制公司担任董事的人员），如果虽然在股份制公司（国有股份控股或参股）中担任董事长或高级管理人员，但只要它不是由国资委等国有单位委派来担任职务的就不能够成为贪污罪的主体，也就是说，如果他贪污，则只能构成职务侵占罪。第⑥种指的是受国有单位的委托而从事公务的人员，比如属于集体性质的村委会，受国家机关委托发放赈灾款，在发放赈灾款时贪污赈灾款，则可以构成贪污罪，辩护人在这个问题上可以详细地分析贪污款的性质来判断是否构成犯罪。

立法精神：“是否利用职务之便”，是职务性犯罪最主要的特点，只有行为人利用了职务之便，侵吞、窃取单位的财物才有可能构成贪污罪，这也是区别盗窃罪、诈骗罪等单纯的取财类犯罪的最主要的因素，职务形成的便利，主要指主管、管理、保管、代交的便利，对于行为人所拥有的对财物的上述控制权利，通过虚开、涂改、掩藏等手段，将管理的财物秘密据为己有。
主管，是指国家工作人员不具体负责、经手、管理公共财物，但依其职权范围或者职务地位具有调拨、支配、转移、使用或者以其他方式支配公共财物的职权，在其主管期间，对公共财物具有决定权。管理，是指具有监守或者保管公共财物的职权，这种管理的期限一般较长，管理人在管理期间对管理的公共财物具有处置权。经手，是指具有领取、支出等经办公共财物的流转事务的权限，经手人虽然不负责公共财物的管理和处置，但对公共财物具有临时的控制权。如果行为人仅仅因为工作上的原因，熟悉作案环境，或凭借主体身份便于接近目标物等方便条件，就不能认为是利用职务之便。
辩护技巧：“对于利用职务之便”的辩护，无疑是所有刑事辩护律师最看重的辩护点，但也正是由于太看重了这个辩护点，致使很多辩护律师忽略了更好的、有利的主攻点，贻误了战机，最终没有得到很好的审判结果。
所以有经验的律师会在职务的职能上及职务本身所涵盖的内涵上来做文章，对于哪些职责属于职务范围内的，那些行为不属于职务范畴之内的，行为人是利用了自己职务上的便利，还是工作上的关系，还是自己朋友、同学、亲友、战友的特殊关系，如果是职务关系则可以属于利用职务之便，否则不属于职务之便。这里的职务之便必须要求，是行为人职务形成的关系，脱离职务关系不会达成所愿，这样才符合利用职务之便。所以说因为工作关系，朋友、同学、亲友、战友等特殊关系则不属于利用职务之便。

立法精神：侵吞、窃取、骗取指的是通过别人不知晓的手段将本单位的财物据为己有，主要表现为秘密的、不被人知的作为，所以说从行为表现上来看，贪污罪的犯罪表现与盗窃基本一致，一般多通过销毁帐册、涂改帐册、用假发票作帐的手段来达到窃取的目的，贪污罪非常典型的一点就是秘密，无论行为人用什么办法其最终的目的都是要将财物不留下痕迹的据为己有。这也是与挪用类犯罪的主要区别。
辩护技巧：对于贪污罪来讲，这个部分不是主要的辩护点，一般的刑事律师只要明确一点那就是贪污罪行为的秘密性即可，另外就是如果占有的行为不是秘密的，是可以让别人知悉的，则可能构成挪用公款等相应的挪用类犯罪，比较而言挪用类犯罪的量刑幅度要轻得多，这也是罪轻辩护的一种选择。

立法精神：非法占有的目的虽然不是构成贪污罪的构成要件之一，但是对于取材类犯罪而言，非法占有的目的却是区分本罪与他罪的条件之一，贪污罪以非法占有为目的说明行为人对于财物有永久要据为己有的想法，以便对于财物的控制、支配及挥霍，在将财物据为己有之前，财物的所有权属于国家所有，行为人通过非法手段将本不属于自己所有的财物当然的变成了自己的财物，并想长期占有，所以说非法占有目的也属于贪污罪精神所涵盖的构成要件之一。
辩护技巧：辩护律师可以抓住没有非法占有的目的来作为贪污罪的辩护点，这主要从时间的间隔上，行为的联系性上来做文章。鉴于行为人是否有非法占有的目的属于主观上的产物，从实践中不好把握，司法机关主要以行为人的行为客观表现来甄别，主要参考的因素有：取财的目的、取财的方式、得财后的表现（比如有些人是家里人生病急用钱，有些人得到钱后出入高档消费区）等，只要辩护人注意上面参考因素的把握就可以达到较好的辩护目的。

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