刑事辩护·程某某、周某某、陈某某犯贩卖毒品罪一案 作者：万辉     时间：2018-07-03    来源：原创

       【基本案情】

        信阳市人民检察院指控：

        (一)2017年8月上旬，被告人常某某、魏某某、吴某商定由吴某联系毒品、魏某某筹集毒资、常某某负责运输，从某某省某某市被告人苏某处购买甲基苯丙胺(冰毒)运回某某县进行贩卖。2017年8月7日及8日魏某某通过微信向吴某转账2000元和2200元，8月9日通过支付宝向吴某转账15000元，同日向苏某提供给吴某的建设银行卡帐号内转账25000元。2017年8月7日，常某某乘坐GXXX到某某市与苏某联系运回毒品，2017年8月10日24时许，常某某携带购买的甲基苯丙胺搭乘魏某某联系的豫PXXXXX某某某某SX越野车欲从某某市返回某某县。2017年8月11日15时许，在某某某高速某某收费站该车被侦查人员截获后将常某某抓获，并在车上常某某座位处和随身携带的物品中查获疑似甲基苯丙胺1007.3克。经某某市物证鉴定所鉴定：查获疑似甲基苯丙胺1007.3克中的937.1克含有甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺成分含量分别为4.0%、1.57%、0.11%。

        (二)2017年10月10日1时许,被告人苏某在某某省某某市某某区某某某某商务酒店三楼游戏室将1.43克甲基苯丙胺贩卖给陈某(另案处理)，当陈某走到该酒店附近的某某超市时被抓获。根据陈某的指认在该酒店三楼游戏室将苏某抓获，在苏某身上和随身携带的物品内查获甲基苯丙胺81.16克。经某某省某某市某某区公安司法鉴定中心检验:81.16克和1.43克疑似甲基苯丙胺中均检出甲基苯丙胺成分。

        (三)2017年4月26日夜晚，被告人常某某在某某县某某宾馆贵宾楼二楼楼梯口卖给彭某甲基苯丙胺0.7克；2017年4月28日3时许，被告人常某某在某某县某某某宾馆门口，卖给彭某甲基苯丙胺0.3克。

        【胡开乔律师主要辩护意见】

        辩护人总的辩护意见是：

        1、关于事实部分。根据被告人常某某的供述及其当庭陈述，并结合本案全部证据材料，辩护人认为常某某的行为只构成运输毒品罪，不构成贩卖毒品罪。

        2、关于量刑部分。被告人常某某存在法定、酌定从轻、减轻处罚情节。辩护人建议对被告人常某某从轻处罚。

        辩护人的具体辩护意见如下：

        一、关于事实部分。根据被告人常某某的供述及其当庭陈述，并结合本案全部证据材料，辩护人认为常某某的行为只构成运输毒品罪，不构成贩卖毒品罪。

        1、本案中公诉人指控被告人常某某犯贩卖毒品罪的证据不足。辩护人认为常某某的行为只构成运输毒品罪，不构成贩卖毒品罪。

        首先，我国法律规定的可以认定为贩卖毒品的行为有以下几种：将毒品买入后又转手卖出，从中牟利的；将家中祖传下来的毒品卖出牟利的；制造毒品后销售的；以毒品为流通手段交换商品和其他货物的；以毒品支付劳务费或者偿还债务的赊销毒品的；介绍毒贩，从中牟利的；依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的单位和人员，违反国家规定，以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人员提供国家管制的麻醉药品、精神药品的。而结合全案证据，目前没有符合《刑事诉讼法》规定的确凿证据能够证实被告人常某某的行为符合上述情形。《刑事诉讼法》第五十三条，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。本案中仅有同案犯的口供认定，不足以认定。关于同案犯口供的证明力问题，辩护人认为同案犯的口供仍然是口供，同案犯不能互为证人，否则，容易导致违法取得口供和不正确地运用。若只有同案犯口供，没有其他证据的，不能据以定罪量刑。辩护人认为，公诉机关指控被告人常某某犯贩卖毒品罪所依据的证据没有达到证据确实充分、对所认定事实已排除合理怀疑的要求。

        其次，《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》关于“毒品案件的罪名确定和数量认定问题”，针对《刑法》第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，对同一宗毒品可能实施了两种以上犯罪行为，但相应证据只能认定其中一种或者几种行为，认定其他行为的证据不够确实充分的，则只按照依法能够认定的行为的性质定罪。如涉嫌为贩卖而运输毒品，认定贩卖的证据不够确实充分的，则只定运输毒品罪。

        最后，根据被告人常某某的供述及其当庭陈述，并结合本案全部证据材料，可以看出被告人常某某只有帮助同案犯运输毒品的行为，无贩卖毒品的行为，故辩护人认为常某某的行为只构成运输毒品罪，不构成贩卖毒品罪。  

        2、公诉机关指控的被告人常某某分两次卖给彭某甲基苯丙胺0.7克、0.3克的证据不足。该起指控的被告人常某某犯贩卖毒品罪的罪名不成立。

        该起指控仅有彭某的口头陈述，因指控的该共计1克的甲基苯丙胺已灭失，又无其他证据予以佐证，公诉机关的指控所依据的证据达不到《刑事诉讼法》规定的证据确实充分、已排除合理怀疑的要求，故辩护人认为公诉机关指控的该起犯罪不成立。

        二、关于量刑部分。

        1、关于涉案毒品数量问题。

        毒品数量问题，辩护人认为应以被告人常某某的当庭供述为准。

        2、关于毒品的含量。

        最高院、最高检、公安部联合发布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定以及上述《会议纪要》的规定：对可能判处被告人死刑的毒品犯罪案件，应当作出毒品含量的鉴定；对涉案毒品可能大量掺假或系成分复杂的新类型毒品的，亦应当作出毒品含量的鉴定。这样才能体现罪责刑相适应的刑法基本原则和精神。

        结合本案实际情况，根据某某市公安局物证鉴定所鉴定，查获疑似甲基苯丙胺1007.3克中的937.1克含有甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺成分含量分别为4.0%、1.57%、0.11%，甚至有一包白色粉末状物质未检测出甲基苯丙胺成分。这与被告人常某某在侦查阶段“怀疑毒品是假的”的供述相吻合。这充分说明了查获的毒品的纯度极低。也就是说查获的毒品是假货，就是我们平时说的“水货”，我们不排除理化检验鉴定过程中的毛刷上在作其他鉴定时有可能带有极少许毒品成分过来，进而将没有毒品成分的物质变成有毒品成分的物质了。因为根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条规定：走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；我国《刑法》虽然规定毒品的数量不以纯度折算，但根据2007年11月8日最高院、最高检、公安部联合发布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定：可能判处死刑的毒品犯罪案件，毒品鉴定结论中应有含量的结论。相同数量的毒品如果纯度不同或相差很大，仍处以相同刑罚，必将导致量刑的不协调。罪责刑相适应，是刑法的基本原则。

        因此，对于查获的毒品有证据证明大量掺假，毒品含量极少的，可以在量刑时对被告人酌情从轻处罚。而本案起诉书指控的被告人常某某涉案毒品有大量掺假。请法院在量刑时充分考虑这一情节，对被告人常某某酌情从轻处罚。

        3、被告人常某某自愿认罪，认罪态度较好，可以从轻处罚。

        被告人常某某自被侦查机关采取强制措施起，到公诉机关审查起诉，直至今天法庭审理时，自始自终都是以诚恳的态度积极配合调查，如实陈述，真诚悔过，既不反复，又没狡辩，更没有避重就轻、隐瞒事实，其积极、主动、如实供述自己的犯罪行为，系坦白。这一诚恳的悔罪表现，应当得到法庭的确认，并作为酌情从轻处罚的事实根据，并且从今天的庭审情况来看，被告人常某某能够主动交待犯罪事实，认罪态度较好。且当庭的悔罪表现深刻。根据《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》第九条的规定以及《最高人民法院人民法院量刑指导意见（试行）》第二十五条的规定。人民法院对自愿认罪的被告人常某某，酌情予以从轻处罚。

        4、另外，本案被告人常某某涉案毒品大量掺假，毒品含量极少，纯度极低，社会危害性小。且被告人常某某涉案毒品在案发时就被全部查获，还未流入社会，未对社会造成现实的危害。

        本案被告人常某某涉案毒品大量掺假，毒品含量极少，纯度极低，社会危害性小。且案发当时当即全部被查获，未流向社会，故未对社会造成危害，可以酌定从轻处罚。

        5、被告人常某某有重大立功行为。辩护人经与被告人常某某会见、沟通，根据其陈述，其在到案后，积极提供同案犯也即被告人苏某的住处等线索令公安机关顺利将被告人苏某抓捕归案。

        辩护人认为，被告人常某某完全符合属于协助司法机关抓捕同案犯的条件，一是被告人常某某在到案后，警方能顺利将被告人苏某抓获归案，其中一个重要原因就是被告人常某某不但如实供述了被告人苏某的详细身份信息，还向警方提供了其藏匿的具体位置，属于协助司法机关抓捕同案犯的行为。二是本案认定立功，有利于体现立功制度“节约司法资源、提高司法效率，降低社会危害”的制度价值。本案中，被告人常某某归案后向公安机关交代公安机关不掌握的，被告人苏某的住处，后公安机关顺利将被告人苏某抓获。根据现有证据，不能否认公安机关系根据被告人常某某提供的线索将被告人苏某抓获，根据事实存疑有利于被告人的原则，依法认定被告人常某某具有立功表现，予以从轻处罚。

        6、被告人常某某自幼患有小儿麻痹症，系一级残疾，平时生活不能自理，只能拄拐行走，属于患有严重疾病人员。属于可以从轻处罚的情形。

        根据我国法律规定，孕妇、哺乳期妇女、患有严重疾病人员及其他特殊人群被利用或被强迫参与毒品犯罪的，可以减少基准刑的40%以下。而结合本案被告人常某某的情形，其自幼患有小儿麻痹症，系一级残疾，平时生活不能自理，只能拄拐行走，属于患有严重疾病人员，依法属于可以从轻处罚的情形。请法院在量刑时充分考虑这一情节，对被告人常某某酌情从轻处罚。

        综上所述，辩护人认为被告人常某某的行为只构成运输毒品罪，不构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人常某某犯贩卖毒品罪的证据不足，指控的贩卖毒品罪的罪名不成立。本案被告人常某某涉案毒品大量掺假，毒品含量极少，纯度极低，社会危害性小；同时，考虑到毒品未扩散，未对社会造成危害；被告人常某某存在提供线索协助公安机关将同案犯也即被告人苏某抓获的立功情节；认罪态度好且有坦白情节，认罪、悔罪态度诚恳；且自幼患有小儿麻痹症，系一级残疾，平时生活不能自理，只能拄拐行走，属于患有严重疾病人员。基于以上事实，综观全案事实与证据，本着惩罚与教育相结合的方针，恳请贵院在量刑时对被告人常某某从轻处罚，给其一个改过自新、重新做人的机会。

        综上所述，辩护人建议对被告人常某某从轻处罚。

        以上是我的辩护意见，请法庭慎重考虑并采纳。

        【判决结果】

        信阳市中级人民法院认为，被告人苏某贩卖甲基苯丙胺1019.69克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人常某某贩卖甲基苯丙胺938.1克、运输甲基苯丙胺937.1克，其行为已构成运输、贩卖毒品罪。被告人魏某某、吴某贩卖甲基苯丙胺937.1克，其行为均构成贩卖毒品罪。常某某在刑罚执行完毕后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。鉴于第一起涉案的937.1克毒品中甲基苯丙胺成分含量低，毒品被当场查获，没有流入社会造成危害，量刑时酌情考虑。根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项、第七款，第二十五条第一款、第五十二条、第五十五条第一款、第五十七条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款之规定，判决如下:
        一、被告人苏某犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；

        二、被告人常某某犯运输、贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；

        三、被告人魏某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币三万元;
          (刑期从判决执行之日 起计算。判决执行以前先行羁 押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2017年8月11日起至2032年8月10日止。)
        四、被告人吴某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币二万元;
          (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自 2017年9月5日起至2032年9月4日止。)
        五、扣押在案的物品由扣押机关依法处理。

        【万辉律师建议】

        毒品的纯度对量刑的影响

        刑法第三百五十七条第二款规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。据此，毒品的纯度并不影响毒品的数量计算。这意味着，毒品的纯度再低，适用的法定刑幅度，也不能降格。
        毒品的纯度不影响适用的法定刑幅度，不等于对案件的量刑毫无影响。毒品的纯度的不同，毒品的毒性也不同，由此导致相应的毒品犯罪行为的社会危害性也不同，根据罪刑相适应原则，量刑也应该有所区别。这，在最高法院等机关的相关规范性文件也有明文规定。
        最高法院、最高检察院、公安部的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》明确规定，可能判处死刑的毒品犯罪案件，毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论。《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（2008）明确规定，“毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，具有下列情形之一的，可以不判处被告人死刑立即执行：……（3）经鉴定毒品含量极低，掺假之后的数量才达到实际掌握的死刑数量标准的，或者有证据表明可能大量掺假但因故不能鉴定的；……”根据以上规定，毒品的纯度有机会影响到死刑立即执行的适用。
        《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（2015年）规定，涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的，量刑时可以酌情考虑。现阶段，司法实践中将25%作为海洛因、甲基苯丙胺是否属“大量掺假”的参考标准，同类毒品的正常纯度也以25%作为参考标准。
        综上，毒品犯罪的辩护，应该关注涉案毒品的纯度。涉案毒品纯度明显低于同类毒品正常纯度的，作无罪辩护或者主张降格适用法定刑幅度于法无据，应该主张在相应的法定刑幅度内对被告人从轻量刑乃至不适用死刑立即执行。

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