不得不看，建工合同之利息与违约金的解析！ 作者：万辉     时间：2018-10-18    来源：原创

就利息一词而言，其属于经济学的概念，“利息”产生的土壤是基于历史久远的借贷关系，其本质是对债权人因丧失金钱控制和流动性机会而产生损失的赔偿。

对于孳息而言，传统民法理论中，一般将其划分为自然孳息和法定孳息。自然孳息是指根据自然规律由原物所生的孳息；法定孳息是指通过就原物实施一定法律行为而由原物派生出来的孳息，如租金、利息等。

具体到我国法律规范层面，孳息的概念虽曾多次出现，但对于孳息本身的具体含义，法律规范并未给出界定。具体到《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号，以下简称《建设工程司法解释》）第17条，其规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”对于上述“利息”的性质，该条规范出台的过程中，也曾存在过争议，一种观点认为工程欠款利息不是工程款孳息，属于承担违约责任的方式；另一种观点认为欠付工程款利息的性质是法定孳息，而不是违约金；司法解释最终采纳了后一种观点。

对于违约金而言，其是指当事人约定或法律规定的，在一方当事人不履行或不完全履行合同时向另一方当事人支付的一笔金钱或其他给付。《合同法》第114条第1款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”对于上述违约金的性质，依照理论界和实务界的通说，其当是以补偿性为主，惩罚性为辅。既然以补偿性为主，其补偿的基础应基于守约方遭受的客观损失，故此当事人也享有了请求法院调整违约金的权利。

结合上述概念的分析，可知：利息本质上属于经济学的概念，孳息则属于法学上的概念，依照我国理论界的多数观点，利息属于法定孳息的一种，虽然利息存在着“法定”的外观，然就除却金融机构之外的民事主体之间而言，利息的多少通常取决于当事人的意思自治，只不过法律规范为其设定了上限。就利息和违约金而言，虽然其概念内涵存在差异，然亦不乏交叉之处，如利息可以成为确定违约金的一种方式或者违约金的范围可以包含利息在内，故从此一角度出发，利息和违约金之间并不存在非此即彼的排斥关系。

一、梳理：利息标准及其与违约金关系的实践争议

以《建设工程司法解释》第17条为基础，实践中经常存在的争议问题是：其一，利息与违约金能否同时获得法院支持？其二，利息的计算标准如何确定？对此，各地法院的处理方式存在差异，对其中代表性的观点梳理如下。

（一）利息与违约金适用关系的争议观点

对于利息与违约金能否同时获得法院的支持，以各地高级法院的规范性文件为例，主要存在以下三种处理方式。

1、同时支持类。即指承包人在诉讼中一并主张违约金和利息时，原则上可同时获得支持，该种观点以安徽省为代表。《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第16条规定：“当事人同时主张违约金和利息的，可予支持。当事人主张的总额在中国人民银行公布的同期同类贷款利率或贷款基础利率4倍范围内的，应当综合违约行为的情节、程度，给守约方造成损失的大小等因素进行确定。当事人主张的总额超出中国人民银行公布的同期同类贷款利率或贷款基础利率4倍范围的，应当举证证明实际损失的数额，人民法院按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》（法释[2009]5号，以下简称《合同法解释二》）第29条的规定处理。”

2、约定优先+选择支持。当事人能否同时主张违约金和利息，首先需考察合同约定，如果有约定则可同时主张，如果无约定，原则上只能选择其一主张。此种观点以北京为代表。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干疑难问题的解答》第36条规定：“建设工程施工合同明确约定发包人逾期支付工程款，承包人可以同时主张逾期付款违约金和利息的，依照其约定，发包人主张合同约定的违约金和利息之和过分高于实际损失请求予以适当减少的，按照《合同法解释二》第29条的规定处理；没有约定或约定不明的，对承包人的主张，一般不应同时支持，但承包人有证据证明合同约定的违约金或利息单独不足以弥补其实际损失的除外。”

3、选择支持类。即当事人对于违约金和利息不可同时主张，只能选择其一。该种观点以浙江省为代表，《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第21条规定“承包人不能按照建设工程施工合同的约定，既请求承包人承担逾期支付工程款的违约金，又同时请求支付相应利息”。

（二）利息计算标准的争议观点

对于利息的计算标准，依照《建设工程司法解释》第17条的规定，当事人有约定者从约定，无约定者按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。从文字表述上分析，其对利息上限并未限制。然在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书，其解析内容包括：“既然欠付工程价款的利息性质为法定孳息，合同约定的利率应当在国家法定利率上下限内才予以保护……为何在有约定和没有约定的情况下都不能超过法定利率计息呢？法定利率也叫做基准利率，是由中国人民银行发布的。”由此似乎应当得出的结论是：即使当事人之间对于利息存在约定，其利率也不应超过中国人民银行发布的同期基准利率。

但是，同时期还在施行的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（法民[1991]21号，以下简称《借贷案件若干意见》）第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包括利率本数），超出此限度的，超过部分的利息不予保护”。2015年9月，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号，以下简称《民间借贷规定》）施行，其对于民间借贷中的利率标准进行了更改，第26条第1款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”

以上述与利率相关的司法解释为背景，再来观察实践，可以发现多地法院并未将利息限定在中国人民银行的基准利率之内，而是参考了同时期的民间借贷利率，大概形成了以下两种意见。

1、区分约定和未约定时的利息标准。遵循《建设工程司法解释》第17条的原则，有的法院对于利息的计算标准区分了约定和未约定两种情形，但在标准确定方面却突破了上述司法解释的规定。如2018年6月颁布的《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第11条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，但不得超过年利率24%。没有约定的，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2012]8号，以下简称《买卖合同纠纷解释》）第24条第4款的规定，可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”

2、未区分约定和未约定时的利息标准。以上文所述的《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第26条为代表，部分地区法院并未严格区分约定和未约定的情形，而是概括性的将当事人可以主张的利息上限界定在了中国人民银行公布的同期同类贷款利率的4倍范围以内。

二、解读：《建设工程司法解释》中“利息”和“欠付”的性质

（一）利息性质的确定与违约责任的涵盖

对于利息的性质，上文已有论述，故无论置身于任何语境中，利息的内涵都应是确定的且不应与违约金的含义产生混同。究其原因，在于概念和性质的不同，将直接决定其所应接受约束的法律规范也会存在差异。具体而言，在我国目前的法律语境下，除却金融机构之外，利息的确定当直接受到《民间借贷规定》的约束；违约金的判断则主要受到《合同法》及相关司法解释的约束。如果模糊了利息和违约金的内涵，将可能导致法律适用层面的混乱。

对于孳息以及法定孳息的含义，虽存在分歧，然不妨将目光暂时脱离概念性的争论，转向更为务实的问题解决之道。搁置争议，即使将利息界定为一种法定孳息，然由此是否意味着利息与违约责任就属于不可融合的楚河汉界？恐非如此。具体言之，从利息的起源和本质可以得知，其是出借人依据合同取得“收益”的一部分，如涉及到了其他非借贷类合同，如买卖、建设工程施工合同，在权利义务的交换之中，只要一方怠于履行金钱支付义务，同样会使权利人丧失金钱的占有和流动，进而导致利息的失去。以此角度观察，便可发现，只要迟延支付行为存在，利息便成了权利人必然失去的财产，上述“失去”的后果与债务人的违约行为具有直接的因果关系且不因建设工程或承揽合同而存在任何差异。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任”，此时将权利人失去的利息作为损失归入违约责任的范畴并无不妥。此外，就违约金而言，其当然也属于违约责任承担的一种表现形式，主要目的也在于弥补守约人的损失。

由此可见，利息是否属于法定孳息的争论结果并不会影响将其归入违约责任的范畴。

（二）逾期还款和逾期付款的规范性延续

逾期还款与逾期付款，虽一字之差，然其所依附的基础法律关系却存在区别。所谓“还款”，其所依赖的前提是“出借金钱”，对应者当是借贷合同之法律关系；所谓“付款”，其所依赖的前提是“等价物交换”，对应者应是买卖、承揽等其他合同之法律关系。对于逾期还款者和逾期付款者所应支付的“代价”，我国的法律规范大致保持了较为一致的处理方式。

1、逾期还款的规则。1991年颁布的《借贷案件若干意见》第9条规定：“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息贷款经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息”。

2011年，《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》中明确：“当事人既未约定借款内利率，也未约定逾期利率的，出借人参照中国人民银行同期同类贷款基准利率，主张自逾期还款之日起的利息损失的，依法予以支持。”

2015年，《民间借贷规定》第29条规定：“……未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；……”。对于上述6%的来历，《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》一书中解释为：“根据近年来中国人民银行发布的一年期的基准贷款利率大致为6%的情况，考虑到同期同类贷款利率种类较多，计算复杂，为统一裁判标准，本条规定按照年利率6%计算利息。”

由上述分析可知，对于逾期还款，我国相关的法律规范保持了一致的思路：参照中国人民银行的同期同类贷款利率，并未附加上“罚息”。

2、逾期付款的规则。1999年《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》（法释[1999]8号）规定：“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。参照中国人民银行1996年4月30日发布的银发〔1996〕156号《关于降低金融机构存、贷款利率的通知》的规定，目前，逾期付款违约金标准可以按每日万分之四计算。”2000年，《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》（法释[2000]34号）删除了上述“参照中国人民银行1996年4月30日发布的银发〔1996〕156号《关于降低金融机构存、贷款利率的通知》的规定，目前，逾期付款违约金标准可以按每日万分之四计算”的内容。

2003年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）第17条规定：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”

2012年《买卖合同纠纷解释》第24条第4款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”

由此可知，虽然相关司法解释因为中国人民银行关于逾期贷款利率的调整而出现语言表述上的变化，但对于逾期付款的后果，原则上坚持了以贷款利率为基础并附加“罚息”的标准。

在上文分析的基础上，再来观察《建设工程司法解释》第17条中“欠付工程价款”的含义。显然，发包人和承包人因为工程建设而发生的基础法律关系是承揽合同，而非借款合同，就发包人“欠付”的工程款而言，无疑属于应付而未付的“逾期付款”范畴。

三、规则：现行规范的实然选择和应然方式

对于上述实践中争议的两个问题，结合现行的法律规范和上文分析，其裁判规则亦当逐渐清晰。

（一）违约金和利息的裁判规则

利息和违约金之所以在实践中形成诸多纠结点，除却法定孳息和违约责任的争论之外，尚与建设工程施工合同的示范文本相关。1999版本的《建设工程施工合同（示范文本）》之通用条款第33条显示：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”由此使得诸多利息与违约金并存的争议出现。然而，在2013版的示范文本中，该内容已出现很大的变化，2013版示范文本在第14.2条第2项载明：“除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金，逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。”可见其已不再将利息和违约金（违约责任）作为并列性的概念使用，而将依照利率计算出的利息作为违约金。最新发布的2017版示范文本中，同样保留了上述条款。当然，从另一个角度而言，上述修正性条款的出现，也不能完全忽视司法处理方式对其产生的影响。

结合上文的分析以及建设工程示范文本的修改，可知无论违约金还是利息，都可纳入违约责任的承担范畴，主要目的都在于弥补守约方的损失。依据《合同法》第114条规定，当事人对于违约的后果可以约定一定数额的违约金，也可以约定损失赔偿额的计算方法。故此，在利息属于承包人当然损失的前提下，当事人在合同中约定的利率应属关于利息损失赔偿的计算方法。然而，承包人尚可能因为发包人的违约而产生其他损失，此时依据违约金调整的“填补”性原则，债权人当然可同时享有主张违约金的权利，单纯从程序上否定利息与违约金一并主张的观点并不存在坚实的理论基础，亦有违实践需要。

就建设工程施工合同中利息和违约金的存在情形而言，大致可分为如下三种：其一，当事人在合同中约定了违约金和利息，并明确可同时主张；其二，当事人在合同中约定了违约金和利息，未明确是否可同时主张；其三，当事人在合同中仅约定了利息或违约金。

对于上述第一种和第二种情况，如上文所述，利息属于当事人必然发生的损失，故应当得到支持，至于其利率标准，当以《民间借贷规定》为基础，限制在24%以内。至于违约金能否同时得到支持，取决于发包人的迟延支付给承包人是否还造成了其他损失，如有，则当依据损失情况，结合《合同法解释二》第29条的规定，适度确定并调整违约金。然而，尚需注意一个问题是如果当事人约定的利息高于24%，且没有违约金条款，而承包人实际遭受的损失又多于上述约定利息时，能否直接支持“高”利息？笔者认为，在利息含义确定的前提下，当严格遵循《民间借贷规定》的限制幅度，以确保法律衔接的统一性。至于额外产生的其他损失，当可通过损失赔偿的方式予以确定。

对于第三种情况，如果合同中仅约定了违约金，那么因为利息的损失属于必然发生的内容，故应结合《合同法》的规定，以“利息损失”及其他损失为基础，确定是否调整违约金，而无必要再将利息以单独的名目列出。如果合同中仅约定了利息，而承包人因为发包人的违约行为所遭受的损失超过了约定利息，则可以请求发包人赔偿其他损失，但此时并非“违约金”的名义。

然而，尚需说明的是，上述关于违约金和利息的规则讨论当限制在一个前提之下：即仅针对建设工程施工合同的逾期付款行为。反之，如果建设工程施工合同针对逾期付款规定了利息，同时针对其他违约行为又规定了违约金，在后续履行过程中，发包人存在多种违约行为时，则应以一并支持为基本原则。具体言之，逾期付款行为导致了利息损失的必然发生，故当得到支持；而对于发包人存在的其他违约行为，即使承包人并未因此而遭受任何损失，发包人也应为此付出代价，其基本法理不仅在于诚信原则，亦在于《合同法》规定的违约金除却补偿之外尚具有一定的惩罚性。至于上述情形中违约金的确定标准，笔者认为可以参照《合同法解释二》第29条的规定，以约定的法定限制范围内的利息为损失基础，仅对超过上述损失百分之三十以上的数额予以调整。

（二）欠付工程款利息的裁判规则

如果当事人对于欠付工程款利息的计付标准并未约定，又当如何处理？该问题的回答涉及到两个角度的考虑。其一，从实然的角度，现行的《建设工程司法解释》第17条已经作出了明确回答，即应当以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，当然，依据现行的银行金融政策，将其表述为“同期同类人民币贷款基准利率”更为妥当。其二，从应然的角度，依上文所述，欠付工程款的行为属于逾期付款，从我国法律规范的延续性分析，发包人需要承担的不仅是同期同类贷款基准利率，尚需承担一定的逾期“罚息”。究其原因，在于如果逾期付款的成本低于或等于正常贷款途径获得融资所付出的成本，则会在客观上促使发包方基于利益的考量而产生恶意拖欠付款的违约冲动。故从应然性的角度出发，更为妥当的方式是将未约定欠付工程款利息计付标准的规则确定为：以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。

（三）利息不应属于优先受偿权范围

在上文分析的基础上，实践中存在的另一个热点问题即利息是否属于建设工程价款优先受偿权的范围亦趋于明确。

虽各地高院对此问题观点不同，然即使是在支持利息属于优先受偿范围的观点中，对其依据也未阐述或仅阐述原因为法定孳息。然如上所述，无论是否将利息界定为法定孳息，其本质依然是当事人因违约所产生的损失，且法定孳息的概念与优先受偿范围之间并不存在确定的、必然的理论和规范联系。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）中的规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失，故可知利息并非优先受偿权的范围。

反之，如果将利息视为优先受偿权的范畴，则意味着当事人在利息和违约金之间将不再具有现实的“选择性”，因为此时的利息具有了独特的优先身份，在一定程度上脱离了普通债权的领域，而具有了一定程度的“物权”性质，进而带来的后果是：即使面对同样的工程价款，承包人所享有的优先受偿权范围也可能不同，因为上述范围在一定程度上不仅取决于当事人对违约行为产生的利息是否存在自治性的约定，亦取决于约定的数额。如此，不仅有违上述批复的规定精神，亦有损优先受偿权之法定身份所具有的确定性。

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